Revista LIBRA
La Mediación, una forma de nivelar el poder de las partes
por Albie M. Davis y Richard A. Salem
con introducción de la Dra. Gladys S. Alvarez

En el No 3 de la Revista Libra, anunciamos como anticipo (p. 56) la publicación de las opiniones que sobre este importante tema tienen dos destacados mediadores norteamericanos Albie M. Davis y Richard A. Salem y que constituyen el contenido de un artículo aparecido en Mediation Quarterly, N' 6, San Francisco: Jossey-Bass, Diciembre de 1984. Los autores, gentilmente otorgaron a Libra la autorización para traducirlo, trabajo que fue efectuado por Nani Stern, y para publicarlo.

Una consideración especial merece la persona de Richard A. Salem de quien en primer término podemos decir, con agradecimiento y honor, que es miembro del Consejo Asesor de la Fundación Libra, y ha representado, desde el comienzo del desarrollo de nuestro proyecto de mediación, una inestimable y valiosa ayuda merecedora del mayor de los reconocimientos. Experto en mediación transcultural, es Presidente de "Conflict Management Initiatives", Consultor sobre el manejo de conflictos en Evanston, Illinois; Profesor de Mediación y Negociación en la Facultad de Derecho de Loyola University of Chicago, y Presidente del Comité de Etica de la Sociedad de Profesionales de Resolución de Disputas (SPIDR).

Conocimos a Salem en Chicago, Illinois, USA, en octubre del año 1991, cuando el movimiento de RAD recién comenzaba a difundirse en nuestro país. Habíamos pedido entrevistamos con mediadores públicos y privados y él figuraba entre ellos. Lo primero que nos dijo fue que su profesión habitual había sido el periodismo hasta que descubrió la Mediación, diez años atrás. Nunca más pudo apartarse de esta nueva profesión. La práctica en el ámbito privado y también en el público ya que, periódicamente, es llamado por el Gobierno Federal para oficiar como mediador en conflictos transculturales. En los últimos años ha viajado con asiduidad a África para mediar en conflictos raciales; también se lo suele convocar para intervenir en conflictos ecológicos o del medio ambiente. Dentro de la amplia variedad de temas que fueron motivo de nuestras conversaciones estaba precisamente el del desequilibrio de poder entre las partes que a nuestro juicio podría ser un serio problema para llevar adelante la mediación. Habíamos leído acerca del tema y era una de nuestras preocupaciones cómo abordarlo.

Advertimos que pocas relaciones escapan a esta problemática ya que desde el campo laboral, el ecológico, el de los derechos del consumidor, el ámbito familiar etc. se pueden presentar desniveles de poder entre las partes. Como caso extremo en la literatura se suele aludir a él como una de las objeciones fundamentales para excluir a la mediación de los casos de violencia doméstica en los que la víctima puede llegar a aceptar acuerdos que en el fondo la perjudican por el temor que le inspira el victimario.

No se nos escapa que cuando se examina un expediente judicial, en cierto sentido, se advierte a veces el desequilibrio de poder que una parte tiene frente a la otra cuando la calidad del asesoramiento profesional de una es muy inferior. Y si bien el proceso garantiza la igualdad ante la ley, de hecho una está en peores condiciones que la otra para hacerla valer. Lo cierto es que la conversación con Salem fue tan ilustrativa y esclarecedora que tal como 1o anunciamos queremos dar a conocer sus ideas al respecto porque son sumamente frecuentes las discusiones relativas a este aspecto de la mediación. Como el trabajo es extenso lo publicaremos en entregas sucesivas.

Albie M. Davis, es mediadora comunitaria de Urban Court Mediation, Inc. y de Dorchester Youth Collaborative. Es asimismo, Directora de Mediación para el District Court Departament de la Trial Court of Massachusetts. Desde 1974 a 1982 dirigió el Programa Educacional de Integración Voluntaria para estudiantes y profesores en el área metropolitana del gran Boston.

Tratamiento de los desequilibrios del poder en la mediación de disputas interpersonales

ALBIE M. DAVIS.
RICHARD A. SALEM.

Cada vez que un mediador se propone ayudar a que dos partes resuelvan una disputa, surge la cuestión de un desequilibrio de poder potencial. Un propietario puede estar amenazando con desalojar a su inquilino que desconoce las leyes básicas de vivienda, un adolescente puede estar afrontando una suspensión decidida por las autoridades escolares, o una mujer carente de ingresos propios puede estar negociando su separación con su marido abogado.

Han habido muchas disposiciones y controversias acerca del impacto del desequilibrio del poder en el proceso de mediación, especialmente relacionadas con disputas interpersonales. La respuesta a la cuestión abarca tanto a aquéllos que insisten en decir que el problema ha sido exagerado como a aquéllos que afirman que la mediación no debería llevarse a cabo cuando hay un desequilibrio de poder. Por ejemplo, Auerbach (1983), ataca duramente a la mediación y a otras formas alternativas de resolución de disputas diciendo que "sin poder legal, el desequilibrio entre los individuos agraviados y las sociedades anónimas o las agencias del gobierno no se puede nivelar. Cita a la antropóloga Laura Nader, quien afirma que "disputar sin la fuerza de la ley esta predestinado a fracasar", (pág. 145), y concluye diciendo que ya sea por diseño o no, "la mediación fue ideada para los ciudadanos desaventajados que habían comenzado a litigar exitosamente para proteger y extender sus derechos".

Estas críticas provocativas merecen una seria consideración. Nosotros recomendamos que la situación de desequilibrio del poder sea abordada con franqueza. Los desequilibraos del poder se presentan invariablemente en la mesa mediadora, así como aparecen en cualquier otro lado. Ellos pueden producir un impacto negativo en la calidad del proceso y del acuerdo. Sin embargo, nosotros sostenemos que los valores y características esenciales de la mediación hacen que sea un medio de resolución de disputas particularmente efectivo en situaciones donde los desequilibrios de poder desempeñan un rol. Recomendamos a los mediadores que confíen en sus destrezas para enfrentar el problema. Además, se pueden desarrollar nuevas estrategias. Advertimos que no conviene usar técnicas que socaven la habilidad natural de la mediación para equilibrar el poder. De todas maneras en casos extremos el mediador debería considerar dar por terminadas las negociaciones antes que permitir a una parte no informada o intimidada llegar a un acuerdo que pueda ser irreal o injusto. Nosotros sugerimos pautas para que el mediador tome esta determinación sin usurpar inadecuadamente los derechos de los disputantes de llegar a su propio acuerdo. Alentamos a que cada centro de resolución de disputas reconozca y defina el problema con relación a las partes que requieren usualmente sus servicios y que establezca políticas y procedimientos para tratar con el problema.

Algunas sugerencias sobre cómo tratar los desequilibrios de poder en la mediación

Primero, no haga asunciones innecesarias acerca de las relaciones de poder existentes. Para nuestros propósitos aquí, el término PODER puede definirse como la habilidad de influenciar y controlar a otros. Antes de decidir sobre cómo debe enfocar la cuestión de desequilibrio de poder, el mediador debe recordar que el poder es relativo. A pesar de las apariencias todo el mundo ejerce algún poder. Un inquilino indigente con pocos recursos, aparentemente, puede tener la habilidad de organizar todo un edificio de departamentos. Es igualmente importante considerar de qué manera la gente está dispuesta a usar su poder, así como las condiciones que la podrían desalentar a usarlo en toda su extensión. Por ejemplo, una persona podría ser físicamente fuerte y nunca recurrir a amenazas de violencia, de la misma manera una empresa con acceso al mejor asesoramiento legal podría desear evitar la mala publicidad de estar involucrada en un juicio legal. Rara vez puede el mediador estar seguro del verdadero alcance del poder que usarán las partes cuando empieza la mediación. Salvo casos obvios y extremos, el mediador debería suspender el juicio sobre la cuestión del desequilibrio de poder hasta que haya habido una oportunidad para explorar la cuestión durante la sesión de mediación.

Segundo, explote la habilidad innata de la mediación para, tratar desequilibraos de poder. La mediación es un proceso , que da poderes. El mediador debería estar alerta de las cualidades innatas que la hacen así y que hacen que la mediación sea notablemente adecuada para resolver disputas en donde hay desequilibraos de poder. LA primera señal de sui fuerza es que las partes de una disputa se han presentado a una mesa y acordado acatar las mismas reglas fundamentales mientras que empiezan a negociar un acuerdo acerca de sus diferencias. La mediación tiene otra cantidad de cualidades facultativas. Por ejemplo, está fundada sobre el respeto de la dignidad humana. Los mediadores son modelos de conductas respetables. Ellos tratan a las partes con dignidad, escuchan atentamente, proyectan su interés y preocupación por lo que cada parte dice, su ejemplo da el tono con que las partes pueden escuchar y tratar al prójimo.

El proceso de mediación está diseñado para allanar las cuestiones fundamentales y subyacentes de una disputa y para alentar la exploración abierta de opciones. Esta cualidad, por sí misma, puede llevar a acuerdos que trascienden soluciones que surgen del solo y puro uso del poder.

La mediación reconoce la necesidad humana de expresar emociones. Al proporcionar a las partes un lugar seguro para desplegar el enojo y la furia, los mediadores también permiten a las partes expresar otros sentimientos, tales como preocupación, comprensión y empatía. La gente está más preparada para intercambiar perspectivas después de haber tenido la oportunidad de expresar la propia. A su vez, la mediación reconoce la inteligencia humana. La mediación asume que las partes son capaces de resolver sus propias disputas. Frecuentemente la gente que usualmente se siente impotente se revela durante la mediación, especialmente con advertencias insistentes pero gentiles del mediador que les dice que ellos son los responsables de diseñar el acuerdo.

La mediación provee un foro imparcial para la expresión y el acuerdo de las disputas. A lo largo de todo el proceso el mediador transmite el mensaje de que las partes son consideradas iguales, controlando la forma en que se saludan, se sientan, se dirigen, se escuchan y se responden. Este trato ejerce un fuerte estímulo para que las partes se traten entre ellas con igualdad.

El proceso de mediación es confidencial. La mediación provee un ambiente seguro y privado para que las -partes exploren la causas subyacentes de sus disputas. La confidencialidad puede actuar como una herramienta efectiva para allanar la información necesaria para construir acuerdos duraderos y que respondan a las necesidades de las partes.

La mediación logra acuerdos voluntarios. Muchos programas de mediación requieren que el ingreso a la mediación sea voluntario. Esto mismo produce un efecto de igualamiento al señalar a cada parte que ninguna de las dos, aisladamente, tiene el poder para llegar a un acuerdo. La naturaleza voluntaria de la mediación alienta a que las partes adopten un esquema mental cooperativo. Por una parte, nadie les puede decir cómo decidir un acuerdo; por la otra, si ellos no encuentran una manera de resolver que sea mutuamente aceptable, tendrán que recurrir a otras formas de resolución de disputas, que pueden ser menos voluntarias y menos satisfactorias (en programas en los cuales las partes tratan la mediación acatándose a un mandato el mediador está doblemente obligado a comunicarles que ellos pueden retirarse de la mesa en cualquier momento).

La mediación es un proceso abierto. No tiene la mística que se asocia usualmente con el proceso adjudicativo. Los mediadores describen la filosofía, el proceso, las reglas fundamentales y alientan las preguntas. A través de su apertura, los mediadores transmiten el mensaje de que la información debe ser compartida.

Tercero, aliente a las partes a compartir el conocimiento. El conocimiento es poder, en muchas mediaciones el poner sobre la mesa la información y compartirla, son pasos imperativos para alcanzar un acuerdo equitativo. Este aspecto de la mediación tiene un fuerte impacto de poder. El mediador no quiere indagar hechos innecesariamente, ni enfatizar lo que ocurrió indebidamente con exclusión de lo que ocurrirá, pero el mediador puede alentar a que las partes revelen todo lo que ellas piensan que deberían considerarse para tomar una decisión inteligente para el futuro. Algunas veces una parte solicitará información, por ejemplo: "s iyo no me mudo, pueden desalojarme?", o "Yo no sé cuánto vale esto o aquello, lo sabe usted?", un mediador debe tener cuidado de dar tal información directamente, pero la pregunta puede utilizarse para alentar a las partes a compartir información o como una oportunidad para requerir servicios.

Cuarto, use el deseo de las partes para llegar a un acuerdo, como una palanca. Recuerde que las partes están en la mediación porque ellas quieren resolver su disputa. El mediador debe confirmar este punto en el discurso de apertura. Más adelante, si una de las partes se compromete con un juego de poder, el mediador puede informar a la parte discretamente, si es necesario, en sesiones privadas (caucus), diciendo que la conducta es contraproducente.

Quinto, compense las destrezas de negociación de bajo nivel. No todos tienen las mismas habilidades para negociar. Cuando usted está frente a una parte que tiene las destrezas mínimas para negociar, el mediador debe tomar un rol más activo para ayudar a que esa parte se identifique con sus intereses. También se podría dar asistencia desarrollando opciones y considerando sus consecuencias. Una gran parte de esto puede hacerse durante la reunión (caucus) utilizando técnicas para sugerir ideas (brainstorming), usando situaciones hipotéticas, test de realidad, y haciendo hincapié en las consecuencias. En las mediaciones de divorcio, de separación o de problemas de custodia, en las cuales los riesgos son altos y las estructuras de desequilibrio de poder son generalmente profundas, el mediador debe ser meticuloso observando que toda la información necesaria haya sido puesta sobre la mesa y que cualquier debilidad para negociar haya sido compensada.

El mediador debe ser capaz de proporcionar tal apoyo dentro del contexto de servir y de ser percibido como una tercera parte en la disputa, puede tornarse necesario explicar a las partes que el mediador no está tomando una posición en el resultado sino que está tratando de crear una negociación equitativa para que un acuerdo pueda ser logrado, que cada parte percibirá como razonable y que por lo tanto sea más apto para cumplir las condiciones; FOLBERG Y TAYLOR (1984, pág. 185), dicen que "desigualdades de poder producidas por falta de información" (en la mediación de divorcio) "pueden ser contrarrestadas por la función educativa del mediador", ellos continúan "si la desigualdad está basada en un estilo de negociación o de tomar decisiones o de falta de información, el mediador debería intervenir para recordara los participantes acerca de la necesidad de igualdad en la toma de decisiones. Esto se puede hacer usando la reflexión, la clarificación, las declaraciones, proporcionando información, y otras técnicas. Así como también reuniéndose con cada participante para conversar sobre su conducta".

Sexto, interrumpa a los que usan estilos de negociación que intimidan. Ya que la mediación le da a la gente un foro para expresar sus sentimientos, el mediador no debería tolerar conductas de dominación y de humillación. El mediador debería aconsejara las partes al comienzo; que se espera que ellas negocien de buena fe y obtener un compromiso de que así lo harán si, empezaran a usar tácticas que intimidan podrá hacerlo valer. Usualmente la conducta respetuosa del mediador establecerá el tono, sin embargo, si una o ambas partes entran a luchar intimidando, el mediador puede responder con una explicación como ésta: "Está claro q e hay muchos sentimientos fuertes conectados con esta cuestión. Es importante que cada uno comparta su perspectiva. Nosotros hemos aprendido que esto funciona mejor si todos nos cuidamos de NO usar el idioma que cierra la comunicación, me entienden ustedes?", o podría ser deseable reunirse privadamente con la persona que está intentando intimidar a la otra parte y decirle directamente que su conducta no es la que conduce a llegar a un acuerdo. Esto debe ser dicho como observación, no como un juicio.

Séptimo, en el caso de haber diferencias de idiomas, haga los arreglos necesarios para el caso. Cuando los disputantes hablan idiomas diferentes la solución ideal es tener un mediador bilingüe. Una segunda solución es la de traductor. En cualquiera de los casos, el mediador podría considerar una ruptura del estilo tradicional comenzando la sesión en el idioma que no predomina.

Para una persona de habla inglesa, comenzar la sesión con un comentario hecho en otra lengua puede ser revelador .Si se usa esta destreza con habilidad, puede demostrar cuán agravante es tratar de funcionar en un país cuando usted no está familiarizado con su lenguaje.

Octavo: Respete las necesidades de la gente joven. La gente joven debería recibir la misma calidad y cantidad de atención que reciben los adultos. El mediador debería cuidarse de no patrocinarlos. El mediador debería escuchara todo lo que las partes tienen que decir permitiéndoles transmitir sus preocupaciones y condiciones sin perjuicios. En una mediación la gente joven se encuentra, frecuentemente, en una situación difícil. Ellos no están íntegramente emancipados, ni tampoco son carentes de poder. Pueden necesitar ayuda para identificar los límites del poder real y presente, así como pueden necesitar ayuda para pensar las posibles opciones que ellos tienen disponibles como menores.

El silencio es el único medio que mucha gente joven tiene para expresar su poder. El mediador debería tener paciencia y no temer al silencio. Si una persona joven no responde a una pregunta inmediatamente, el mediador debería relajarse, y transmitir una sonrisa cle aliento y de comprensión.

A medida que maduramos, nuestro vocabulario crece. La gente joven puede poseer la misma habilidad para razonar y la misma profundidad de sentimientos, pero pueden carecer ¿le palabras para expresar sus sentimientos o ideas y ellos pueden no comprender las palabras que los adultos usan para lograr sus metas. El mediador debe estar alerta y ver que la persona joven entienda la conversación en su totalidad. Ocasionalmente, una traducción a una lengua más simple puede ser adecuada.

Noveno, controle que una parte no se decida por miedo a la violencia o a la represalia. Tanto la violencia real como las amenazas de violencia son expresiones de poder inaceptables en una sesión de mediación. La gente que recibe amenazas necesita protección. La gente que ha recurrido anteriormente a la violencia debe saber que esta conducta debe ser interrumpida.

Suzanne Goulet Orenstein, ex directora del Provecto de Mediación de Salem en Massachusetts (USA), observa que frecuentemente la violencia es una asunto presente en caso de abuso de cónyuge o de niños. Estos casos ponen a prueba los límites de los mediadores. La profunda relación entre las partes hace que la situación sea natural para la mediación. Sin embargo la relación misma crea una situación en la cual el riesgo de abuso adicional es alto. Mientras que el incentivo para la mediación puede ser fuerte, la necesidad de protección es aún mayor. Muchos estados tienen leyes que obligan a informar sobre el abuso infantil o leyes de prevención de abuso conyugal para permitir a una persona, generalmente a la mujer, asegurarse protección en caso de venganza. En las comunidades en las cuales hay posibilidad para tal recurso legal, la mediación puede desempeñar un rol importante para definir una futura relación no~violenta entre la pareja o dentro de una familia.

El campo de resolución de disputas está dividido en cuanto a si la mediación es apropiada para casos de violencia familiar. Algunos creen que tales casos no deberían ira mediación; otros creen que con algunas protecciones, existe un rol para la mediación. Una cantidad de programas de resolución de disputas indican pautas especiales para las mediaciones en casos de abuso. Las pautas escritas para los programas auspiciados por el estado de New York incluyen programas especiales para mediadores, identificación de programas de servicios para víctimas de abuso, desarrollo de métodos para las partes enviadas a programas de mediación, establecimiento de relaciones de trabajo con oficinas de fiscales locales, cumplimiento de la ley, y tribunales que aseguren el seguimiento de las causas, la puesta en vigencia de las protecciones de los/las víctimas, referencias y archivo de todas las situaciones de violencia potencial o inminentemente peligrosas para un tribunal o agencia apropiada, informar a las partes acerca de sus posibles opciones, informar a los demandantes acerca de los límites de la mediación, (New York Unified Court System 1983) (Sistema de la corte Unificada de New York).

José Feliciano, procurador y jefe de la policía de Cleveland, Ohio, opina que las disputas domésticas pueden resolverse con efectividad con el proceso de mediación. El atribuye el éxito de tales casos en Cleveland al entrenamiento de personal especial, al análisis cuidadoso de los casos y al uso extensivo de las cadenas de servicios sociales de la ciudad. (Feliciano y Weiss, 1983). En comentarios anteriores, Feliciano observó que el uso de la mediación expande las limitadas opciones disponibles para el manejo de algunos casos de violencia doméstica en el sistema de justicia criminal. El dijo que, el 70 % de los casos el denunciante no se presenta enjuicio, y el caso se da por terminado. El observó la dificultad para obtener condenas en tales casos y dijo que el fiscal puede no encontrar las evidencias suficientes como para acusar formalmente. En estos casos, dijo, la mediación puede ser una alternativa valiosa. Para tener éxito, agregó, se debería concentrar el énfasis en un análisis de toma de datos cuidadoso, desarrollando el poder de las mujeres abusadas, una mejor capacitación del mediador, y aumentar la cantidad de mujeres como mediadoras. (Feliciano, 1983).

El mediador debe ser consiente del hecho que los casos de violencia familiar son asignados para la mediación por aquellos que no ven a la mediación como la solución óptima pero que sienten que no hay alternativas viables. La mediación en casos de abuso familiar debería llevarse a cabo con una agencia de servicios de apoyo que pueda llevar a cabo responsabilidades protectivas y de seguimiento y asegurarse, de que estén representados los mejores intereses de las víctimas. Los mediadores deberían capacitarse para tales casos. Algunos programas de mediación tienen asistentes sociales en el lugar para asistir durante la crisis y remisiones de los casos.

Segunda Parte

Albie M. Davis y Richard A. Salem
Richard Salem fue honrado en "The Mary Parker Follet Award", premio instituido por la Sociedad de Profesionales en Resolución de Disputas (SPIDR) en 1992 para alentar la creatividad e innovación en el campo de la Resolución Alternativa de Disputas (RAD). La ceremonia de aceptación se realizó durante eldesarrollo de la 22a. Conferencia Anual de SPIDR realizada en Dallas, Texas en octubre de 1994.