Revista LIBRA
¿Es posible mediar en el conflicto penal?

Para abordar el tema propuesto, quiero plantear primero una advertencia y una aproximación. La advertencia es que estas líneas no pretenden bajo ningún concepto cubrir todos los aspectos y aristas que presenta un tema tan delicado; es más, imbuido de un profundo espíritu criminológico, no enfrentaré sin embargo la principal problemática que el asunto nos impone a los técnicos en derecho penal, cual es sin duda la posición que debe asumir la reparación o composición, como institutos del derecho civil, frente a la pena como instituto de derecho penal. La cuestión así presentada pareciera ser de irreductible resolución al solo instante de meditar acerca de dichos tópicos, y por ende de lo que representan en las respectivas áreas, quedando el temario trabado de admitir la magistral y tantas veces citada frase de Binding: "LA PENA DEBE PRODUCIR UNA HERIDA, EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO CURAR OTRA, EN LO POSIBLE SIN CAUSAR UNA SEGUNDÁ" ("Die normen und thre ubertreting" . T.I., 34 edición, 1916, citado por CLAUS ROXIN en "Fines de la pena y la reparación del daño", Ed. AD HOC en "De los delitos y de la víctima"). Reservando para otro ámbito la, importantísima discusión que el tema trae, despejo la terminante definición antes transcripta con lo afirmado por Julio B. J. MAIER: "LA CONCILIACION ENTRE AUTOR Y VICTIMA Y LA REPARACION, REPRESENTAN HOY SOLUCIONES POSIBLES PARA DESPLAZAR A LA COAXION PENAL 0 PARA SUAVIZARLA" ("La víctima y el sistema penal", ob, cit). Dentro de este lineamiento, al cual adhiero enfáticamente, se insertan estas ideas. En cuanto a la aproximación, bien vale reconocer el terreno sobre el que nos movemos.

El sistema penal esta en auténtica emergencia, transitando los límites del colapso. Prueba cabal de ello son las diarias afirmaciones de sus protagonistas: tanto víctima, como procesado, policía y Justicia viven manifestando su insatisfacción. Esta es la realidad y debe ser reconocida, legitimemos o no el sistema.

Así las cosas, en mi criterio también se hace preciso -ya tomando partido- arrimar una idea base: la razón de ser del derecho penal es otorgar una respuesta equilibrada y menos violenta a las dos fuerzas que protagonizan al delito, representando polos opuestos de un mismo vector: la violencia que representa la acción delictiva por un lado, y la que trae la idea de venganza privada sobre el delincuente por el otro. Ninguno de los dos niveles de violencia se justifican en un sistema que se diga democrático y civilizado; allí viene la misión pacificadora del derecho penal, el cual de la mano del Estado aplica la ley por el monopolio de la fuerza pública que detenta. Y es el Estado, como punto de equilibrio entre estas dos fuerzas emocionalmente enfrentadas y comprometidas, el que debe entender que en muchos casos penales es más importante restablecer los intereses ofendidos que recurrir en forma inmediata y uniforme a la pena como vía de solución del problema. Si hay algo desprestigiado en nuestro ámbito es justamente la pena, fruto de su indiscriminado utilización. La violencia pública que ella representa debiera haber sido siempre el último recurso posible, y no el primero como de hecho es hoy.

La historia realizó una severa advertencia sobre la utilización de la pena (ciertamente no acatada por el Estado): "LA LEY NO DEBE ESTABLECER MAS PENAS QUE LAS ESTRICTAMENTE NECESARIAS" ("Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1.789", Declaración del 93 y constitución del 95, en sus artículos 8, 16 y 12 respectivamente).

Es por ello que, antes que nada, revalorizando la necesidad del Derecho Penal como forma armónica de vida, hay que darle una nueva dimensión a la pena y reservarla a los casos estrictamente necesarios.

Una propuesta de reconcepción ideológica.

Desde la óptica expuesta resulta entonces vital introducir en el sistema jurídico un concepto que viene teniendo real predicamento en doctrina, y establecer así un DERECHO PENAL DE MINIMA INTERVENCION. Esto amerita por lo menos sincerarse frente a la actual situación: un juez no puede juzgar al mismo tiempo el hurto de una bicicleta y la caída fraudulenta de un grupo económico. Alguno de los dos expedientes va a estar mal trabajado. Un derecho penal mínimo reserva su instancia allí donde su asistencia es necesaria, idea que desde ya obliga a consagrar con valentía nuevos códigos éticos valorativos. A modo de ejemplo, la realidad nos señala que al vecino del barrio humilde que le rompen un vidrio de su casa le interesa más la reparación del mismo que la condena del culpable. Hoy esto, durante el proceso, con inmediatez y celeridad, es imposible.

De ponerse en marcha, ésta idea es generadora de dos grandes efectos: a) consagrar el ámbito de la Justicia Penal a los temas trascendentes; b) derivar las conductas menos dañosas a lo que podríamos denominar un derecho penal cotidiano, o doméstico, a una instancia de conciliación.

Para observar lo importante de esta posición bien vale un solo ejemplo: "...... el código penal no protege a los bienes jurídicos frente a cualquier ataque imaginable, sino únicamente frente a los que se consideran más graves y peligrosos ... Esto que se conoce como protección fragmentaria, se combina y complementa con el principio de mínima intervención. En virtud de esto se excluyen del código penal todos aquellos problemas que pueden razonablemente resolverse mediante las vías del derecho privado o del Derecho Administrativo. (Edición oficial de la Exposición de motivos para el Nuevo Código Penal de España Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia Español. En discusión parlamentaria desde Noviembre de 1.992).

Por otro lado, esta concepción va en salvaguarda de los Derechos Humanos -de acuerdo a la concepción de la O.N.U.- al reducir el ámbito indiscriminado de persecución penal, enfrentando abiertamente al sistema penal corno conocida forma de control social, y achicando definitivamente la clientela tribunalicia. Por otra parte deja sin excusas a la Magistratura al sacarle del escritorio aquellos casos que hoy la desbordan, dejándole tan solo los importantes.

Es posible mediar en el conflicto penal.

Como ha quedado expuesto, estas líneas no levantan, por cierto, las banderas del "abolicionismo penal" sino por el contrario las del reformismo. Lo que sí observo como inminente es la reducción del ámbito de persecución pública, dejando sin efecto esa vieja postura de que todo ofende al orden público y es por ende investigable. Así se ha construido un sistema tan terrible que se llega a investigar aún en contra de aquello que la víctima pretende.

Entonces, recomponiendo metas e intereses generales y particulares, podremos obtener tres grandes grupos de trabajo:

1. Cuestiones penalmente graves, en las que el Estado debe intervenir necesariamente. Aquí tendríamos un sistema sujeto a las reglas ordinarias, pero mucho más ágil por la menor cantidad de causas que atenderían los jueces. Resulta incorrecto pensar en esta franja como de posible mediación o acuerdo

2. Casos penales menores que bien pueden sostenerse con una batería intermedia de soluciones para el proceso y aún para la pena como ser la suspensión del proceso a prueba, la prisión domiciliaria, la prisión de fin de semana, el trabajo a favor de la comunidad etc. Desde luego, si el procesado incumple con el beneficio, el mismo le será revocado. Asimismo, este sistema sería en principio para delincuentes primarios.

3. Casos a despenalizar y derivar para un área administrativa, en la cual la principal meta sea recomponer el orden alterado pensando en la satisfacción de la víctima. Así, desde la mínima intervención penal, tendríamos al menos un principio válido de privatización del conflicto sin olvidar a ningún afectado. Aquí podrían ingresar temas tales como lesiones menores, usurpaciones, desacatos, libramiento indebido de cheques, desapoderamientos menores, delitos culposos, etc.

Esta última posibilidad sería también aplicable al delincuente primario, como auténtica forma de darle oportunidad ante el error cometido, pudiéndose así evitar aquella patética escena descripta por Nils Christie al decir: "EL DELINCUENTE HA PERDIDO LA OPORTUNIDAD DE EXPLICARSE FRENTE A ALGUIEN CUYO JUICIO PODIA HABER SIDO IMPORTANTE. HA PERDIDO, DE ESTE MODO, UNA DE LAS POSIBILIDADES MAS IMPORTANTES -PARA SER PERDONADO ( "Confliets as property" en "The Brith Joumal of Criminology", vol. 17. N. 1, Enero 1.977, Ob. Cit)

Por otra parte, inmersos en un proceso de descomprimir el sistema y a la vez rescatar a la víctima, algunas legislaciones -como el nuevo Código Penal Austriaco en su artículo 167- han introducido el llamado "Arrepentimiento activo", por el cual el autor puede evitar - la pena en gran cantidad de delitos cometidos sin violencia y contra la propiedad, cuando el mismo, sin estar obligado, a ello, realiza una reparación material completa antes de que la autoridad tome contacto con el delito. En Alemania Federal la ley sobre el hurto en tiendas permitía bajo ciertas condiciones prescindir de pena por el pago de una reparación fijada en el doble del precio comercial de la cosa. En los Estados Unidos, bajo el nombre de programas "Víctima-Victimario" se han implementado planes de mediación en la Justicia Criminal que se desarrollan en forma conjunta con los tribunales. Están dirigidos a las causas por delitos menores, preferentemente aquellos en los que no se ha ejercido violencia, y especialmente a la delincuencia juvenil. En estos casos el programa se integra con sesiones de mediación entre los padres y los criminales juveniles.

Para finalizar, espero que estos conceptos, fundados para ser leídos por no técnicos de derecho penal (y tal vez a los ojos de aquellos mezclando en algunas partes paja con trigo) dejen una visión de que sobre la violencia que la ley represiva significa, el acuerdo, fundado en el antiguo derecho romano, puede superar el horror que el delito representa. Pero a su vez también atrapar la realidad indiscutible que fue, es y seguirá siendo.

Osvaldo A. COSCIA
Egresado de la U.B. Defensor General en lo Penal ante la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, Gral. Roca. Profesor del Área de Derecho Penal de la Universidad Nacional del Comahue. Autor del Proyecto de Creación del Instituto de Derecho Penal y Criminológico de la Univ. Nac. del Comahue (Fac. de Derecho) y Coordinador del mismo.