Revista LIBRA
Consentimiento Informado en R.A.D.
por la Dra. Elena Highton de Nolasco

Relación abogado-cliente: ¿Ha llegado el momento de requerir "consentimiento informado" antes de ir a juicio cuando existen disponibles otros métodos de Resolución Alternativas de Disputas?

Soplan nuevos vientos en el ámbito jurídico, insuflados por la noción de resolución alternativa de disputas (R.A.D.); y ello se debe a que los nuevos desarrollos en el área son extraordinarios. Pueden apreciarse como más clásicos y conocidos la negociación y el arbitraje, habiéndose colocado en un alto nivel y a su lado la mediación. Han surgido también programas de previa evaluación neutral, expertos neutrales, ombudsman, etc. Existe así una diversidad de alternativas creativas en reemplazo de -o junto a- el tradicional proceso judicial.

Si gran cantidad de conflictos se concilian o resuelven durante el juicio sin llegar a la sentencia, cabe plantear el siguiente interrogante: ¿por qué después y no antes de ascender a la escalinata y entrar a la puerta de los tribunales?

Como lógica consecuencia y derivada de esta inquietud, aparece una segunda pregunta ¿deberían los abogados tener -o más aún, tienen los abogados- el deber de informar a sus clientes de los métodos de resolución alternativa de disputas (R.A.D.) disponibles antes de iniciar la demanda?

La doctrina del consentimiento informado lleva ínsita una polémica de carácter ético. La autonomía de cada persona para tomar decisiones se ve contrastada con el deber del profesional de usar su mejor juicio y habilidad para maximizar el servicio en general y de cada usuario en particular. Así, el tema queda resumido en quién tiene derecho a tomar la decisión final.

Si bien el "paternalismo" se observa en el ejercicio de cualquier profesión liberal, se ha sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce mayor influencia. Sea porque los conocimientos del profesional lo hacen sentir en mejores condiciones para sopesar las consecuencias de las realización o no de un procedimiento, o por el temor que el hecho de decir la verdad pueda perjudicar al paciente, las decisiones médicas son generalmente tomadas por los facultativos.

En principio, el paternalismo tiende a alejar cierta información del cliente, con el fin que la última determinación acerca de qué conducta seguir quede en manos del profesional, mientras que el derecho a la autodeterminación tiende a proteger a los usuarios de las posibles consecuencias de una decisión.

Primeramente conocido y desarrollado el concepto en la relación médico paciente, en tal ámbito el consentimiento informado implica una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente información, el enfermo decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o intervención. La noción comprende dos aspectos:

a) que el médico obtenga el consentimiento del paciente,

b) que el médico revele adecuada información al paciente.

Se acepta que el consentimiento informado lleva aparejados ciertos beneficios:

a) el estímulo a la autonomía individual;

b) la protección de los usuarios;

c) la erradicación del fraude y la coerción;

d) el fomento de la autocrítica por parte de los profesionales;

e) la necesidad de decisiones racionales;

f) el compromiso y participación del público en la toma de decisiones.

La doctrina del consentimiento informado se desarrolló sobre la base de dos valores:

a) el principio de la autonomía de la voluntad, y

b) el principio de la maximización del bienestar.

¿Cómo nos sentiríamos con un médico que aconsejara cirugía mayor sin explorar siquiera la posibilidad de otros tratamientos?

Trasladando este concepto al campo jurídico ¿Cómo nos sentiríamos con un abogado que aconsejara litigar ante los tribunales sin explorar siquiera la posibilidad de otro modo de resolver el conflicto?

En Estados Unidos, se está considerando seriamente el tema, habiendo llegado muchos estudiosos a la conclusión de que si a los médicos se les requiere discutir alternativas y métodos de tratamientos menos invasivos con sus pacientes, también debe ello ocurrir entre los abogados y sus clientes, de manera tal que el más completo y celoso patrocinio y representación requiere que el abogado asesore y aconseje al cliente respecto de las formas alternativas de resolución de disputas (R.A.D.).

Hoy en día, el tema casi no pasa por si debe darse tal información. El nuevo interrogante es si tal conducta debe ser obligatoria y mandada por una norma escrita específica, ya que las reglas genéricas del ejercicio profesional disponen que el abogado debe explicar el asunto en la medida razonablemente necesaria que permita al cliente llegar a una decisión informada.

Se reconoce y acepta que los abogados deben tener versación en cuanto a las alternativas disponibles como también que deben explicar estas alternativas en tanto sean adecuadas al tipo de conflicto y mejor interés del cliente. El problema es si ofrecer tal información debe ser obligatorio. Y en algunas jurisdicciones así se lo ha resuelto. Por ejemplo, el Estado de Colorado ha adoptado una regla ética que exige a los abogados que hayan hecho saber y advertido a sus clientes sobre las formas alternativas de resolución de conflictos en cualquier asunto en que pueda llegar a iniciarse juicio. En Jackson County, Missouri, se les exige a los abogados que junto con la demanda, presenten la certificación de haber entregado a su cliente un instructivo con la descripción de los métodos mas comunes de resolución alternativa y de haber discutido con el interesado tales opciones.

Por otra parte, se entiende que los tribunales deberían instar a los abogados a asesorar a sus clientes sobre las ventajas, desventajas y estrategias propias del uso de estos métodos, especialmente de la mediación, por su carácter no adversarial y por estar ausente todo tipo de renuncia de las partes para el supuesto de no arribar a un acuerdo.

La respuesta al interrogante sobre qué o cuánto debe informarse determina cuáles son los "elementos" de la revelación. Básicamente estos elementos están dados por la naturaleza y el objetivo del método propuesto, sus riesgos y beneficios y las alternativas posibles.

A fin de que los clientes estén en condiciones de hacer una elección informada del método para resolver su conflicto, aunque la información a proveer por el letrado variará según las circunstancias, en la mayoría de los casos deberá incluir la consideración de los costos y potenciales beneficios de la mediación, su comparación con otros procesos alternativos y la evaluación de las normas jurídicas que más probablemente resuelvan el caso si la disputa culminara por otros métodos. Debe explicitar que con la utilización de las alternativas, las controversias se pueden resolver más rápido, más barato y con menor costo personal, ya que se evita que las emociones hostiles asciendan a los niveles incómodos suscitados por el fragor del litigio.

A ello se deben sumar datos sobre el mayor grado de control, autonomía y participación que tendrá el cliente a efectos de intentar una justicia particularizada y a la propia medida, lo que suele llevar aparejada una satisfacción diferente a la lograda por vía de la sentencia.

El abogado también debe discutir con su cliente el procedimiento propio de cada sistema de resolución alternativa de disputas (R.A.D.) y las estrategias de negociación que -en su caso- van a usar.

En suma debe informarse adecuadamente al cliente sobre los costos y beneficios implicados en la prosecución de cada uno de los caminos.

Obviamente, si el cliente opta por una de las alternativas, los profesionales continuarán participando, sea en las sesiones, sea instruyéndolo sobre sus facultades y obligaciones desde el punto de vista del derecho de fondo y de forma, sea preparando, redactando y revisando los acuerdos, sea eventualmente en la etapa de su ejecución.

A semejanza de lo que sucede con los médicos, debe centrarse el foco en el proceso de revelación y decisión, más que en los resultados que se obtienen. Debe darse, en consecuencia, especial valor a la interacción entre el abogado y el cliente, rechazando la concepción de que sea el abogado o el cliente quien deba prevalecer en la toma de una decisión, pues la noción de dominación de uno sobre otro es incompatible con el objetivo del respeto mutuo.

Elena Highton de Nolasco
Jueza de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal
Profesora Titular de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la U.B.A.
Integrante de la Comisión de Mediación