Revista LIBRA
El Litigio

Los abogados hemos sido educados en la creencia de que el sistema jurídico y sus instituciones judiciales constituyen el método pacífico de resolución de los conflictos que, dentro de los límites del Estado, se producen entre particulares, individuos, grupos jurídicamente organizados o no, o entre cualquiera de éstos y el Estado, o entre el Estado nacional y los Estados provinciales. Algo así como el universo de conflictos que podríamos llamar, sin demasiada precisión, conflictos internos. Más técnicamente algunos autores los denominan "intrasistemáticos" por oposición a los "extrasistemáticos", como los internacionales.(1)

Sin embargo, a poco que se profundice, tanto en los conocimientos que brinda la Teoría General del Derecho como en la Teoría del Conflicto, aparece claro que el litigio es un método que recurre a la fuerza para la solución de los conflictos. Es claro que la fuerza dentro del Estado es sustraída de manos de los particulares a quienes se prohíbe su ejercicio directo, salvo en condiciones extremas como la legítima defensa. Pero esa fuerza es puesta en manos de órganos estatales. En una comunidad republicana esos órganos son los jueces. El proceso judicial, el litigio que tanto apasiona a algunas sociedades como la estadounidense, es una adjudicación al juez de la facultad de decidir la solución que corresponde al conflicto. El es quien atribuye lo suyo a cada parte, y su decisión -cuando resulta definitiva tras las sucesivas instancias que pueden existir- tiene otorgada una garantía de efectividad. Esa garantía es el uso de la violencia del que no disponen las partes pero sí el juez, a quien las fuerzas de seguridad responden de acuerdo a las normas orgánicas que rigen el sistema.

La afirmación precedente puede sorprender porque no estamos acostumbrados a ver a menudo que se ejerza físicamente la violencia por orden de los jueces. Y ello es así porque en la medida que la fuerza existe como amenaza y en tanto los miembros de la comunidad tienen experiencia de que tal fuerza será utilizada si oponen resistencia al cumplimiento de los mandatos judiciales, el sometimiento a éstos es estadísticamente el caso más común, y el ejercicio de la fuerza el menos observable.

Por cierto que la intensidad de la fuerza utilizada depende también de la violencia de la resistencia. Frente a un individuo aislado que se resiste a entregar un bien embargado o a ser conducido a cumplir una pena de privación de la libertad, la fuerza física está a cargo de uno o muy pocos agentes policiales que actúan al servicio de la justicia. Si el condenado, en cualquiera de las dos circunstancias, ofrece resistencia con armas de mayor poder destructivo o asociado a varios individuos que en su conjunto constituyen un grupo capaz de ejercer violencia de mayor magnitud, el personal de las fuerzas de seguridad y, eventual y supletoriamente, el de las de defensa aplicadas al cumplimiento de la solución impuesta por el juez al conflicto, serán proporcionalmente mayores.

El litigio no es pues un método pacífico sino violento de resolución de conflictos. No se parece a la guerra, sino más bien a la intervención armada decretada por un organismo internacional competente, como viene ocurriendo recientemente con las Naciones Unidas, sobre todo a partir de la guerra del Golfo Pérsico, que marca, sin duda, un punto sobresaliente en el lento proceso de mayor centralización del derecho internacional. Es decir, de mayor centralización del uso de la fuerza internacional,, que aún no ha alcanzado el nivel de monopolio casi total que tiene en el sistema jurídico estatal para la resolución de los conflictos internos.

De las mismas características violentas del litigio participa el arbitraje, que no pocos ven como una alternativa sustancialmente mejor que el proceso judicial. Es probable que lo sea en términos de tiempo, costo y eficiencia. Pero no es más pacífico. Porque los arbitrajes sólo valen en tanto y cuanto los jueces mandan a ejecutarlos. Y los jueces mandan a ejecutarlos con el respaldo de la fuerza física de que disponen.

Es obvio pues que el uso efectivo de la violencia o la amenaza de la violencia como método de resolución de un conflicto son formas sinónimos, que se oponen a las realmente pacíficas como son básicamente la negociación, la mediación y las técnicas más sofisticadas de los seminarios talleres de resolución de problemas ("problem solving").

Pero, además, el litigio y su modo "privatizado", el arbitraje, están destinados, casi sin excepción, a producir decisiones (adjudicación) en que una parte resulta o se siente ganadora y la otra resulta o se siente perdedora. Es decir, resulta de "suma cero".

Las formas modernas de resolución pacífica permiten soluciones ganador-ganador, las que en la Teoría de los Juegos se llaman "soluciones de suma variable". Que un conflicto termine con un resultado ganador-ganador, parece una afirmación insólita. Sin embargo no lo es, si se entiende que cada parte gana en la escala de sus respectivos valores. Se advierte claramente en el ejemplo más simple de encontrar: el acreedor financiero en conflicto con el deudor que tiene dificultades para pagar, sólo puede obtener una sentencia condenatoria para luego ejecutarla. En ese supuesto, el deudor pierde sus bienes y su medio de producir. Una solución en la que cada uno gana en la escala de sus valores sería aquella en la que el acreedor obtuviera algún aumento de su rentabilidad, y garantías de cobro, y el deudor plazo suficiente para producir, con los bienes que no le ejecutarán, y para pagar. Eso no lo puede hacer el juez, pero sí el mediador o el negociador.

Pero tal vez la consecuencia más grave de la utilización sistemática del litigio o sus procesos similares no sea la creación de resultados de suma cero o ganador-perdedor. Lo peor es que la creencia de que ese método es el mejor y el más pacífico va formando, en los abogados y en los litigantes, una mentalidad que los lleva a ganar o perder. Es lo que hoy se llama "mentalidad de suma cero" o "mentalidad ganador-perdedor". Y la verdad es que esa mentalidad sólo lleva a resultados "perdedor-perdedor".

Finalmente, el litigio y el arbitraje no pueden tener la creatividad necesaria para armar y ofrecer a las partes paquetes de prestaciones que incluyan objetivos del conflicto mismo y de otros conflictos actuales o potenciales entre los mismos actores, o de otras relaciones de cooperación que ellos mantengan. Un juez no puede condenar al deudor a pagar menos, pero obligándolo a otorgarle al acreedor una cuota de provisión de materias primas escasas que a éste le interesen. El mediador sí puede convencer a las partes de las ventajas de una solución imaginativa. También puede hacerlo el negociador. Y, efectivamente, ambos lo hacen.

(1) Se ve claro que aquí la expresión "sistemática" está tomada considerando al Estado como sinónimo de sistema.

Remo F. ENTELMAN
Profesor Titular de "Teoría del Conflicto y Estrategia" en la Facultad de Derecho de la U.B.A., y Director del Seminario Permanente para el Estudio Resolución y Prevención de Conflictos en el Consejo Argentino para las Relaciones internacionales.