Revista LIBRA
¿Cuál es el poder del mediador ?
por el Dr. Damián D'Alessio

Para poder darle un sentado a su Intervención, un mediador eficiente debe armonizar dos caracterísdcas de la mediación : voluntariedad y autocomposición, atribuidas en forma exclusiva a las partes, con su función de ser el conductor del procedimiento.

1. Introducción

De acuerdo con la opinión generalizada de los teóricos y prácticos en Negociación, es aconsejable la intervención de un mediador cuando se traban las negociaciones; los obstáculos podrían ser: razones psicológicas, ideológicas, etc. Continuando con lo que hemos desarrollado en artículos anteriores (1), decimos que la mediación es una especie dentro de un género más amplio que es la negociación directa.

No trataremos el tema de la intervención obligatoria del mediador previa al juicio tal como está en la Ley 24.573, que establece el deber jurídico de las partes a concurrir ante un mediador sorteado del Registro, sino de manera más amplia, nos ocuparemos de los casos en que por dificultad de contacto directo, bloqueos en la negociación o bien planificación estratégica, hacen recomendable la asistencia de un tercero neutral ajeno a la disputa.

Haremos algunas consideraciones sobre la influencia que ejerce el mediador en las partes y su participación en la forma de resolver la diputa por los verdaderos protagonistas del conflicto.

En Mediación existen dos conceptos clave: uno es la voluntariedad, otro es la autocomposición.

El primero es la disposición de la partes para estar, participar, permanecer y retirarse del procedimientos el segundo preserva el derecho a darse su propio acuerdo, por el que han estado trabajando y que será voluntariamente aceptado por ellas. Ninguna de las partes tiene el poder de llegar aisladamente a un acuerdo. La Mediación logra acuerdos voluntarios.

2. Entran a escena los mediadores

Desde la óptica de las Teorías de la Negociación y del Conflicto, la aparición de un tercero en el escenario de la negociación condiciona la posibilidad de maniobra que tiene cada una de las partes (2). El tema se va complicando a medida que intervienen más partes, (asesores incluidos) o bien cuando los negociadores que las representan tienen intereses personales distintos. Un postulado de Negociación señala que si la parte de interés está compuesta por una equis cantidad de miembros, hay una mayor probabilidad de que surjan intereses no convergentes aun entre ellos mismos, afectándose la cualidad "monolítica" del bloque(3). La consigna de los mediadores es estar atentos a todos los intereses que vayan apareciendo en la mesa...

La mediación es el punto donde se entrecruzan las estrategias de los negociadores que se traducen en tácticas localizadas. Esto nos lleva a concluir que, la mediación propiamente dicha, se realiza en presencia y con la actividad del mediador dentro de un ámbito espacial y temporal acotado ; lo que queda fuera de ese entorno es negociación directa.

Precisamente ahí, el mediador tiene la posibilidad de poner en práctica sus habilidades, técnicas, herramientas, destrezas, conocimientos; en definitiva, realizar su tarea profesional. Más aún, n parece arriesgado decir que el o los mediadores (en los casos de haber co-mediación) planean sus propias estrategias -de hecho lo hacen- al advertir por ejemplo, que en los conflictos prolongados y de antigua data, es más importante y conveniente enfocar la atención de las partes hacia las consecuencias de perdurarlos en el tiempo en vez de mirar a las causas que los motivaron.

3. El poder del mediador

Si preguntásemos qué significa, como pautas genéricas, que el mediador conduce el procedimiento, dirige la dinámica del proceso, controla la interacción de las partes, facilita la comunicación entre ellas, genera un clima propicio para que negocien y hasta se debe ganar la confianza de las partes.

La respuesta es simple, significa: ejercitar el poder; que es considerado por distintos operadores y estudiosos de la Negociación como uno de los elementos básicos junto con el tiempo y la información. Un mediador experimentado lo usa de manera provechosa para que los intereses de las partes sean satisfechos lo mas posible. Los mediadores usan su poder cuando "arman el escenario" dentro del cual las partes tienen que negociar y de hacerlo no de cualquier forma sino de a manera que ellos establecen. Sin duda ay una facultad de dirección y depende del estilo de cada profesional, lo explícito que estén estas pautas.

La determinación de las reglas de juego anuncian en el discurso de apertura, aquí comienza el control. El contrapeso del poder es relativo y todos ejercemos lo ejercemos de alguna u otra forma(4)- a esa manifestación del mediador está en a voluntariedad del procedimiento.

¿Cuánto poder tiene el mediador?, contestamos: depende del tipo de conflicto, la clase de vínculo que une a las artes, de cuáles son las circunstancias articulares en la forma de apreciación del problema, su posible resolución y, finalmente, otras consideraciones de medios (información, experiencia), costos y beneficios, oportunidades (momento o lugar), motivaciones personales (emociones). Con estos elementos tiene que trabajar el mediador, que además son indicadores del poder que tiene cada una de las partes en sí misma y frente a la otra.

Estas condiciones, o condicionantes según cómo se las vea- aparecen en forma conjunta ya sea simultánea o sucesivamente, pueden ser previas a la mediación, pueden suscitarse en el procedimiento o bien fuera de éste, durante las negociaciones directas que las partes mantienen una vez iniciada la mediación propiamente dicha.

El entrecruzamiento de aquellos factores permite la autocomposición de las partes como demostración e su efectivo poder para darse sus propias normas, llegando a un acuerdo final. Quien debe trabajar dentro de su círculo de acción y en la medida de esos condicionantes, es el mediador, posibilitando enlaces y combinaciones.

Hay trabajos al respecto (Matz, 1994) que ven la tarea como una paradoja ya que si las partes quieren un acuerdo al que por sí solas no pudieron llegar, los mediadores tienen la función de presionar para que sí puedan hacerlo, para que sean autónomas. Otros (Boskey, 1994) la definen según el tipo de conflicto, diferenciando distintos niveles de poder e intervención de los mediadores según sean temas familiares y comunitarios, por un lado, o bien ámbitos laborales y comerciales por otro lado.

4. Otras manifestaciones de poder: la palabra y el cuerpo.

Hay además, otras oportunidades donde el mediador ejerce su influencia: cuando pregunta sobre los antecedentes que determinaron el problema y advierte que hay cuestiones morales, ideológicas o de principios fuertemente arraigados en una o ambas partes; podría declarar el caso como imposible de mediarse. 0 bien en el transcurso de la mediación, recaba información en las sesiones privadas (herramientas procedimentales que le dan poder) y que le llevan a concluir sobre la imposibilidad de arribar a un acuerdo razonablemente equitativo para las partes. Puede suspender o terminar la mediación si las partes, a pesar de las reglas establecidas, continúan utilizando tácticas impropias. Puede también, excusarse.

Sin embargo, todas ellas son manifiestamente explícitas puesto que requieren, de una forma u otra, su pronunciamiento en lenguaje hablado. Agregamos aquí, otro factor de poder y de influencia del mediador respecto de las partes y que se advierte en su actitud. Un avezado mediador puede producir cambios deseados en las partes por medio de la selección y control de una gama de conductas que se proyectan ante los demás. Cuando utiliza alguna de ellas (tono y volumen de voz, actitudes y movimientos corporales, gestos, etc.) también está ejerciendo una influencia (5). De igual forma cuando en una co-mediación, los mediadores se comunican entre sí, se alternan en sus intervenciones e intercambian información , están proponiendo un modelo de comportamiento aspiran que las partes imiten.

Como vemos los mediadores ejercen apreciablemente el poder, ya sea de manera explícita o actitudinalmente al situarse en una posición de referencia de el inicio del procedimiento hasta su terminación.

5. El modelo actual de mediación en Argentina

En nuestro país se ha adoptado un modelo de mediación que posibilita al mediador desplegar su poder a través del manejo de la información y apreciar los niveles de la negociación que permitirán o no llegar a un acuerdo. Lo mismo ocurre con el manejo de los tiempos, la confección de la agenda, por ejemplo cuando atiende los puntos de interés, o bien la oportunidad para trasladar ofertas y contraofertas o a la inconveniencia de hacerlo. También se le reconoce en la expresión del lenguaje coloquial y corporal, que son enseñados en los cursos introductorios y entrenamientos para su formación profesional.

Lo anterior sirve para descartar de nuestro actual modelo de intervención, otro tipo de poder denominado "experto", que es propio de las mediaciones evaluativas; en las que son requeridas otras habilidades y conocimientos del mediador. En un determinado momento él efectúa una valoración del caso, determina probabilidades de ganadores y perdedores en futuros pleitos, aprecia porcentajes de costos y beneficios o incluso puede llegar a realizar interpretaciones de documentos previos (contratos, en su mayoría). Opinamos que ese papel está adecuada y profesionalmente desempeñado por los asesores letrados, quienes además de dar el encuadre jurídico de la situación general , o al menos de las pretensiones parciales de sus clientes, son los encargados de asegurar que los acuerdos logrados sean jurídicamente posibles. Pensamos que el modelo en práctica en nuestro país, que promueve la autodeterminación de las partes y en el que el mediador se abstiene de dar opinión, está mostrando a un año y medio de su puesta en marcha, vía ley 24.573 de Mediación y Conciliación, alentadores resultados al día de hoy: sólo el 0,56% de los acuerdos logrados están siendo ejecutados judicialmente. (6)

El movimiento de mediación en la Argentina es reciente, desde 1992 con la Experiencia Piloto, y los mediadores con mayor experiencia comparten dicha antigüedad . Si bien no es nada despreciable, aún no alcanza para que se tome un consenso más generalizado de] papel que efectivamente juega el mediador como tercero neutral en una disputa. El común de la gente todavía no se ha interiorizado lo suficiente en la utilización provechosa de este método alternativo. Necesitamos difundir y diversificar aún más su uso, sabiendo que, es la experiencia acumulada, la práctica asidua, y la capacitación continua, las que posibilitan contar con un cuerpo de mediadores reconocidos profesionalmente que puedan intervenir y manejar hábilmente el procedimiento sin manipular a las partes.

REFERENCIAS

  1. Damián D'Alessio, "E] Mediador, su intervención como tercero neutral dentro de una negociación colaborativa"., Revista LIBRA N' 5, págs. 37 a 41, 1995.
  2. Fernando A. Milia, El conflicto extrajudicial, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997.
  3. 3 Howard Raiffa, El arte y la ciencia de la negociación, Fondo de Cultura Económica, primera edición, Buenos Aires, 199 1.
  4. Albie M. Davis y Richard A. Salem.,"La mediación, una forma de nivelar el poder de las partes", traducción: Gladys S. Alvarez, Revista LIBRA N' 4, págs. 35 a 44, 1994.
  5. Mónica Lázaro, "El teatro como instrumento de] mediador", Revista LIBRA N' 2, págs. 42 a 45, 1992.
  6. Cámara Civil de la Capital Federal


NOTAS:
David E. Matz, "Mediator pressure and party autonomy : Are they consistent with each other ?" y James B. Boskey, "The proper role of the mediator: Rational Assesment, not pressure" , ambos en Negotiation Journal, Volume 1 0, Number 4, Plenum Press, October 1994.

Dr.Damián D'Alessio.
Mediador de LIBRA. Abogado.
Profesor de Negociación I y II en la Carrera de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA.
Miembro de la Sociedad de Profesionales en Resolución de Disputas (SPIDR).