Revista LIBRA
Intervención de terceros y mediación
por el Dr. REMO F. ENTELMAN

La mejor inteligencia y comprensión del instituto de la mediación requiere ubicarlo dentro del conjunto de los métodos de manejo o resolución que se denominan, en forma genérica, intervención de terceros. Como toda disciplina científica nueva, la Teoría del Conflicto carece aún de un apropiado set de conceptos clasificatorios, y por ende, de una acabada tipología. Ello genera una complejidad semántica y descriptiva; de allí que hablemos de manejo o administración de conflictos por un lado, y de resolución de conflictos, como si se tratara de lo mismo aunque no coincidimos con otros que así lo postulan.

El conflicto es un proceso esencialmente dinámico, sujeto a permanentes transformaciones desde su nacimiento hasta su resolución. Tal transformación puede y debe ser administrada. Cuando el conflicto comienza, las partes que persiguen la obtención de sus objetivos y por lo tanto una resolución del conflicto que les permita lograrlos, "manejan" por sí mismas las conductas conflictuales. En realidad, manejan la propia. Pero al hacerlo manejan también la de su oponente, ya que la interacción entre los actores es la esencia de ese fenómeno que denominamos conflicto. Y por definición la interacción es un continuo de conductas sucesivas de distintos actores, cada una de las cuales puede ser atribuida a la anterior como su consecuencia. En la medida en que los actores no obtengan una satisfactoria resolución del conflicto, la intensidad de la conducta conflictual tiende a aumentar, lo cual produce también un aumento de hostilidad en el nivel emocional y un incremento de la cantidad de actos negativos que unos y otros realizan, que a su vez generan mayor hostilidad y mayor cantidad de actos negativos. Ello aleja las posibilidades de acuerdo.

Los conflictos manejados por los propios actores sin cooperación externa, terminan por ser percibidos por ellos como juegos de suma cero en los que todas las soluciones posibles tienen que ser de naturaleza ganador-perdedor. Lo que significa que sólo la victoria o la rendición resultan los métodos posibles de resolución. Esto aunque las partes obtengan un acuerdo, pero en el cual una resulte ganadora, y la obra perdedora.

Por otro lado, a medida que el conflicto escala, las comunicaciones se hacen menos fluidas, todo lo cual dificulta soluciones que no recurran a algún tipo de violencia. Porque en efecto, hasta la decisión judicial incluye la amenaza del uso de la fuerza para su ejercicio. A esta altura del proceso, la intervención de terceros en el manejo del conflicto se convierte en el único camino viable para obtener resultados satisfactorios para ambos actores. Hablar de resultados satisfactorios significa aquí referirse a la posibilidad de soluciones ganador-perdedor, sólo posible cuando el conflicto es visto como un juego de suma variable y no como un juego de suma cero.

La intervención de tercero, también llamada "metodología exógena de manejo" o "resolución de conflictos", constituye una amplia gama de actividades a cargo de terceros no interesados, que por ello no hacen implosión en ninguno de los campos, aunque algunos, como el mediador, en cierto sentido integran el sistema conflictivo. El tema de la participación de terceros interesados, con su amplia gama, nos es aquí ajeno. Los terceros no interesados mantienen de alguna manera un nivel de independencia y neutralidad con respecto al debate de las partes. Esta neutralidad, empero, no es de la misma naturaleza en todas las clases de intervención de terceros.

Distinguimos entre "intervención voluntaria" y "obligatoria" de terceros o tal vez con más precisión, "intervención autónoma y heterónoma". La intervención voluntaria o autónoma aparece en aquellos casos en que las partes, sin estar constreñidos a hacerlo, recurren a un tercero para que colabore con ellas en la resolución del conflicto. Lo que llamamos intervención heterónoma u obligatoria, no es lo que otros autores definen como la intervención en la que existe delegación de la facultad de decidir la solución, o, con mayor tecnicismo, adjudicación del conflicto. Existen intervenciones obligatorias que mantienen aun la decisión en poder de los actores y no adjudican el conflicto, y otras, voluntarias o autónomas, que sí lo adjudican. En consecuencia, cada una de estas categorías, obligatorias o autónomas, permite a su vez más subclasificación en intervención de terceros vinculante y no-vinculante. El árbitro es en general, y en principio, el tercero que interviene por la decisión autónoma de las partes pero cuya resolución es, sin embargo, vinculante para éstas. El mediador, en cambio, aunque generalmente es visto como un tercero al que las partes siempre ocurren voluntariamente o cuyo ofrecimiento aceptan libremente, puede también constituir, sin embargo, una intervención obligatoria. No es impensable una etapa impuesta de mediación, establecida por el sistema social al que pertenecen los actores, como previa al recurso a otros métodos de resolución institucionalizados, como el caso del proceso judicial en que un tercero resuelve con carácter vinculante el conflicto. El Juez es el prototipo de tercero que interviene obligatoriamente a una altura del proceso, cuya participación puede ser impuesta por un actor al otro o por el grupo social a ambos actores, y cuya decisión sobre la resolución del conflicto se sobrepone a la pretensión de las partes. El árbitro es un tercero que se parece mucho más al Juez que al mediador. Su intervención puede ser, como hemos anotado, voluntaria u obligatoria. Como el juez, tiene la facultad de decidir con efectos vinculantes. El mediador es el prototipo de lo opuesto a ambos. Puede ser pensado como obligatorio en el sentido de que el sistema imponga a los actores someterse a un proceso previo de mediación. Pero jamás resuelve el conflicto. Su función es ayudar a las partes a resolverlo. La mediación ofrece a su vez una gama de variantes. Hay mediadores con más o menos facultades atribuidas por el sistema obligatorio o por la elección voluntaria de las partes. De la simple cooperación en el mejoramiento de las comunicaciones, hasta la facultad expresa de proponer objetivos distintos a los confrontados por las partes, hay toda una serie de matices en la actuación posible de los mediadores. Pero en todos los casos, el mediador no es llamado a decidir, ni los actores están obligados a aceptar sus sugerencias como decisiones, a diferencia con lo que ocurre con los jueces y los árbitros. El mediador sólo es pensable y su acción sólo es analizable en el contexto de la negociación entre las partes (1). La aparición del mediador integra y altera el sistema conflictual y las relaciones entre los actores. En realidad la relación diádica de los dos campos conflictuales se transforma en triádica cuando un tercero se incorpora al proceso de manejo o resolución, como quiera llamársele (2). La generación de esa tríada alerta sobre la posibilidad de alianza. Por ello el entrenamiento del mediador requiere básicamente que sea dotado de capacidades suficientes como para tratar de impedir la alianza que más de una vez se produce entre ambos actores en contra del mediador. Por otra parte, el mediador está obligado a desempeñarse de modo que impida una coalición consciente o subconsciente entre él y alguno de los actores. Estas coaliciones se dan, de hecho, cuando el mediador, desinterpretando la esencia de su función, trata de juzgar sobre objetivos incompatibles cuando su verdadera misión es sólo, y nada más, que la de compatibilizar tales objetivos. El recurso a la intervención del tercero -juez o árbitro- importa, en la mayoría de los casos, renunciar a la posibilidad de soluciones ganador-ganador en que cada una de las partes obtenga una victoria con relación a su propia esfera de valores. La sentencia de los jueces y de los árbitros deja, en la enorme mayoría de los casos el residuo de un vencedor y de un perdedor. Aquel en contra de quien la condena se dicta, la vive simplemente como una derrota. El actor en cuyo beneficio tal condena es pronunciada la vive, en cambio, como una victoria en el sentido que esta expresión tiene en el conflicto bélico o agonal.

Cuando el mediador tiene la posibilidad, por la cooperación indispensable de las partes, de desempeñar su actividad con plenitud, dentro de los muy diversos modos de sofisticación que tal actividad puede alcanzar, su intervención se convierte en la única susceptible de aportar soluciones verdaderamente pacíficas, donde las partes terminan por resolver su conflicto, sin recurso alguno a la fuerza, ni aún delegada a la comunidad a través de los jueces.

Finalmente, la mediación tiene una riqueza de posibilidades creativas de la que carece la intervención judicial y arbitral. El mediador puede llevar al seno del conflicto más y mejor información. No sólo información genérica sobre la naturaleza de la relación conflictual y las consecuencias de cada una de las conductas de las partes. Puede llevar a éstas más información sobre el verdadero contenido de sus objetivos. Puede darles mayores conocimientos específicos sobre el conflicto concreto y puede, por ende, en sus diálogos independientes o conjuntos con ellas, conducirlas hacia un cambio de percepción, condición indispensable para un cambio del contenido de las pretensiones, es decir para un cambio de objetivos que permita una resolución de naturaleza ganador-ganador.

Cuando los actores, aunque sólo integren dos bandos o puedan reducirse por bipolarización a sólo dos bandos, son sin embargo colectivos, las nuevas técnicas de mediación adquieren -la capacidad de obtener resultados inéditos. Tales técnicas han sido aplicadas primero a la resolución de conflictos internacionales como el de India-Pakistán y perfeccionados luego, hasta el preciosismo, por el grupo del Profesor Edward Azar en el Center for International Development - University of Maryland (Maryland-USA). Pero su posterior aplicación a conflictos entre particulares, sobre todo a conflictos de familia o societarios, en que cada bando actoral está constituido por varios individuos, ha permitido desarrollar transformaciones insospechadas en la actitud de los contendientes. Del enfrentamiento en la lucha por metas incompatibles a la cooperación en la búsqueda de soluciones mutuamente convenientes. Tal es el itinerario de una mediación eficiente

(1) STEVENS, C. Strategy and Collective Bargaining negotiation - McGraw Hill, 1963, pág. 123.

(2) BERCOVICH, J. Social Conflicts and Third Parties - Westvicw Press - Boulder-Colorado - 1984, pág. 12.

Remo F. ENTELMAN
Profesor Titular de "Teoría del Conflicto y Estrategia" en la Facultad de Derecho de la UBA y Director del Seminario Permanente para el Estudio, Resolución y Prevención de Conflictos en el Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales