Revista LIBRA
Métodos RAD La llamada mediación "privada" o mediación por elección en la ley 24.573

Aunque con posibles reformas -para garantizar aún más el instituto- la ley abre la posibilidad, al final de su primer artículo, de que las partes intenten una solución privadamente.

1- La norma implicada.

El artículo 1º de la ley 24.573, establece en su segundo párrafo que las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite (de mediación obligatoria previa al juicio del modo previsto detalladamente en el resto de sus preceptos) si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia.

El decreto 1021/95 reglamenta el punto en su art. 2º , según el cual "a los fines de eximirse del trámite de mediación, conforme lo establecido en el artículo lo de la ley, el demandante deberá acompañar, juntamente con el escrito de demanda, el certificado que hubiere expedido el mediador en el que conste que no se ha arribado a un acuerdo en la mediación intentada.

El certificado deberá ser suscripto por el mediador interviniente y deberá contener su sello registrado de acuerdo a las previsiones del artículo 20 del presente decreto".

A su vez, el decreto 477/96 en su art. 1º sustituye el 2' párrafo del artículo 2' del Decreto N' 1021/95 por el siguiente: "El certificado deberá ser suscripto por las partes y por el mediador interviniente y deberá contener su sello registrado de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 20 de la presente reglamentación."

El tratamiento legal de la mediación de elección o "privada", presenta ciertos interrogantes.

¿Es obligatorio, para tenerla por "realizada ", la presencia de las partes, o pueden comparecer por apoderado?

¿Es obligatorio el patrocinio jurídico?

¿Tiene el mismo trámite de ejecución de sentencia previsto para la mediación "de sorteo" el acuerdo arribado en la mediación de elección?

Para nosotros es legalmente equivalente a la "de sorteo" por lo que no deberían existir dudas interpretativas, pero no podemos negar que los expertos procesalistas han dado opiniones encontradas.

2- Mediación con acuerdo de partes.

La selección del mediador "privado" sólo puede hacerse de común acuerdo (requirente y requerido) o con consentimiento de todas las partes, lo cual claramente conspira contra el desarrollo de esta figura.

Por otra parte, la aún deficiente difusión de este método de resolución de disputas, sumada a la falta de un contralor adecuado del sistema y de los mediadores, se traduce en alguna desconfianza del requerido hacia el mediador elegido por el requirente, lo cual hace que pocas veces acepte la convocatoria, salvo que se trate de una institución de reconocido prestigio, y aun así, no alcanza. A veces, simplemente sigue el consejo de su letrado que le indica no concurrir por no ser obligatorio, con la innecesaria pérdida de tiempo, dinero y energías.

Creemos en la importancia de la mediación de elección como factor superador de la calidad de las mediaciones y de algunas de las claves del sistema como la neutralidad, entre otras. Además, es relevante su práctica para descomprimir la mesa de ingresos al sistema judicial, que es el que en definitiva participa en la recepción de formularios, tramitación del sorteo de mediador y consiguiente juzgado, y restantes diligencias conexas a la mediación "pública", en la medida en que -con el afianzamiento de la institución- ello pueda evitarse.

Para Promover mediación privada, sugerimos modificar el segundo párrafo del artículo 2' incluído por decreto 477/96, de manera que quede casi como estaba antes, expresando que el certificado deberá ser suscripto por el mediador interviniente y deberá contener su sello registrado de acuerdo a lo dispuesto por el art. 20 de la presente reglamentación. A ello convendría agregar que se presumirá conformidad con la elección del mediador registrado a los efectos de] otorgamiento de certificado para iniciar juicio, cuando la parte requerida no se oponga expresamente o no concurra a la mediación, pudiendo ser comprobada fehacientemente su notificación. Eventualmente y para garantizar seriedad, podría limitarse al supuesto en que el mediador esté respaldado por una institución del art. 23 del decreto. Inclusive, si no parece excesivo, podría tornarse en obligatoria la comparecencia para este caso.

3- Quién puede oficiar de mediador "privado"

Aunque debe tratarse de un mediador inscripto en el Registro, puede ser un que haya solicitado su exclusión de 1as listas de sorteo, pese a lo cual se encuentra habilitado para realizar este tipo de mediaciones con acuerdo de las partes y expedir los pertinentes certificados.

4- Cómo se procede en caso de falta de acuerdo.

En general, habiendo existido previo sorteo de juzgado junto con el mediador, cuando no hay acuerdo, encontrándose el reclamante habilitado para presentar la demanda, lo hará ante el tribunal sorteado, acompañando las constancias del trámite intentado; mas, en el supuesto de mediación "privada", el reclamante deberá concurrir antes a la mesa general de entradas que corresponda, a los fines del sorteo del Juzgado que deberá entender.

5- Expedición de certificado por el mediador "privado".

Si ha de iniciar juicio, el demandante debe acompañar, juntamente con el escrito de demanda, el certificado que hubiere expedido el mediador en el que conste que no se ha arribado a un acuerdo en la mediación intentada. Según texto del decreto 477/96 tal certificado deberá ser suscripto no sólo por el mediador interviniente con su sello registrado, sino también por las partes. Aunque no la propiciamos, creemos que esta reforma se efectuó por la falta de confianza que se tenía en los mediadores que no fueran "de sorteo" sino "privados", pues se sospechaba que pudieran otorgar certificados de favor o sin haber sido aceptados como mediadores intervinientes por todas las partes involucradas.

6- Fijación de los honorarios del mediación "privado".

Los honorarios del mediador "privado" serán convenidos libremente con las partes.

7- Derecho al cobro de honorarios.

El mediador "privado" no tiene derecho alguno de cobro respecto del Fondo de Financiamiento, independientemente el resultado de su gestión.

8- La mediación institucional y las listas de mediadores "privados".

En general, la ley parece haber entendido que la garantía de la mediación "privada" está en su trabajo dentro de una institución, lo cual surge de la normativa reglamentaria según la cual los colegios profesionales y las entidades especializadas en mediación debidamente autorizadas por la Secretaría de Justicia, podrán confeccionar listas de mediadores registrados para proponerlos a las partes que así lo requieran.

Es clásico y tradicional hablar del arbitraje ad hoc e institucional. Similar planteo puede hacerse respecto de la mediación, siendo de evidente ventaja la mediación institucional que privilegia o por lo menos reconoce como valioso, en cierta medida, la ley argentina.

NOTAS:
Art. 22 decreto 1021/95.