Revista LIBRA
Métodos RAD - La Mediación obligatoria en la Ley 24.573

La característica de "obligatoriedad" se aplica a la concurrencia previa al juicio y no a la facultad de permanecer o retirarse del procedimiento.

El art. 1' de la ley 24.573 dispone en su primera parte: Institúyese con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley ...

1- Mediación obligatoria.

En los programas que se ofrecen desde el tribunal, una pregunta relevante es ¿cómo accederán los participantes al programa?

Considerando que puede pensarse que la mediación beneficia a las partes en conflicto, resulta difícil creer que una de las mayores dificultades está en lograr que se sienten a la mesa de negociación facilitada.

2- Obligatoriedad o voluntariedad de la participación en la mediación.

Pese a que la mediación es un procedimiento voluntario en el cual las partes tienen autoridad como para mantenerse dentro del sistema el tiempo que lo deseen y para decidir si van a aceptar un acuerdo o no, puede existir obligatoriedad como una forma de lograr que los contendientes ingresen al programa.

No existe contradicción, pues de todos modos, la mediación es voluntaria en el sentido de que las partes son libres de llegar o no a un acuerdo, por lo que siempre la continuación de¡ proceso debe entenderse como una manifestación de las partes de que las negociaciones continúan siendo productivas.

Puede así imponerse la necesidad de comparecencia a una mediación, e inclusive exigirse que se participe "de buena fe" en el procedimiento. En el polo opuesto, hay programas completamente voluntarios que simplemente ofrecen la alternativa de tomar parte en una mediación a quienes así lo prefieran.

También se dan posiciones intermedias: una buena combinación es la de dar a los jueces la facultad -apoyada en la discreción y la experiencia judicial- para disponer la comparecencia a una "sesión de evaluación de resolución de disputas" en la que las partes y sus abogados, si éstos deciden asistir, se reúnen con el tercero neutral y se informan en concreto sobre el proceso de mediación; o eventualmente, ordenar la derivación a mediación. Los tribunales pueden utilizar una variedad de mecanismos para seleccionar casos a fin de su derivación obligatoria a la mediación. Todo mecanismo que haya sido seleccionado debe proveer una evaluación de cada caso en particular, para determinar si es apto para la mediación, en cuyo caso debe tomar en consideración el conocimiento relativo de las partes, su experiencia y sus recursos.

En principio, los tribunales deben imponer la comparecencia obligatoria sólo cuando:

a. el costo de la mediación se cubra con fondos públicos y sobre bases comparables a la de la administración de justicia;
b. no exista coerción inadecuada para lograr un acuerdo, ya sea bajo la forma de informes al Juez, o penas pecuniarias si se decide continuar el juicio; y
c. los mediadores y programas de mediación de alta calidad
i- sean de fácil acceso;
ii- permitan la participación de las partes,
iii- permitan la participación de abogados cuando así lo deseen las partes; y
iv- brinden información clara y completa sobre los procedimientos

3- La obligatoriedad de la mediación en la ley 24.573.

Como puede leerse en la norma en análisis, el legislador argentino -aun sin darse todos los requisitos generalmente exigidos- optó por un sistema de acceso obligatorio a la mediación.

4- El antecedente del decreto 1480/92 del Poder Ejecutivo.

En agosto de 1992, el Presidente de la Nación dictó el decreto 1480/92, que constituyó la primera norma jurídica aconsejada en el Plan Nacional de Mediación, por el cual se declara a ésta de interés nacional.

El decreto señaló algunos principios básicos de la mediación en su art. 4º, entre los cuales, con criterio opuesto al actual, se estableció que "el procedimiento será voluntario para las partes". El decreto fue claro en cuanto a que se trataba de un procedimiento voluntario, lo que no podía ser de otra forma dada su jerarquía normativa, aunque -si bien pensamos en algo más acotado y circunscripto- en su momentos los miembros de nuestro Consejo Asesor dijeron que sería factible de consagrar legislativamente la obligatoriedad.

5- Debate sobre la obligatoriedad.

Uno de los temas, tal vez "el tema" más discutido de esta legislación de mediación fue el del carácter obligatorio del ingreso a la mediación, como condición previa al acceso a la vía judicial.

6- Debate parlamentario.

Reconocido que el punto álgido es el de la obligatoriedad, se funda la misma en la necesidad de toma de conciencia de que, si el efecto buscado es crear una nueva cultura para disminuir el grado de litigiosidad imperante en nuestra sociedad, debemos enseñar cuál es el camino.

Se entiende que si el sistema se hace voluntario, al no existir esta cultura, será escasa la eficacia que tendrá este procedimiento, a tal punto que en los estados de Estados Unidos donde era voluntario, ahora se está haciendo obligatorio por que no existía esa cultura. Al margen de ello es temporal, porque cuando nuestra ciudadanía comprenda lo que es la mediación, cuando se perciban sus efectos, evidentemente no será necesario que sea obligatoria sino que será voluntaria. Esta obligatoriedad no debe interpretarse como violación al derecho de defensa en juicio, argumento que muchos podrían oponer, pues nada -se dijo- está más garantizado en el proyecto que la preservación del derecho de defensa en juicio. Mucho más aún, se brinda a todos los ciudadanos la posibilidad de dar una solución rápida y efectiva a las controversias planteadas. Esto, por cierto, de alguna manera jerarquizará la justicia que es lo que estamos persiguiendo.

En el criterio opuesto, aunque estimando que nadie puede oponerse legítimamente a cualquier modo de solución de conflictos por procedimientos alternativos que eviten costosos y lerdos tratamientos judiciales, el requisito de hacerlo obligatorio se tachó de inviable inconstitucional, por lo cual se impugno proyecto por parecer contrario a las bases mismas del sistema. En primer lugar, por afectar el principio de la división de los poderes que, según el art Nº 109 de la Constitución Nacional, deben ser distintos e independientes entre sí, correspondiendo al Poder Judicial interpretar y dar fuerza a las leyes, función que está vedada al Presidente de la República. Por la misma razón, el Ministerio de Justicia o los mediadores, quienes no dictan sentencia ni pueden arrogarse el conocimiento de causas pendientes Esto tiene un sentido amplio que comprende esta intromisión del Poder Ejecutivo sobre el Poder Judicial. La jurisdicción consiste sustancialmente en dirimir las contiendas que surgen entre los individuos y entre éstos y el Estado. Desde que se prohíbe a las personas hacerse justicia por mano propia, el Estado asume la obligación de administrarla, pero lo hace a través del Poder Judicial, que es una de las ramas del poder público que comprende la totalidad del Estado. La mediación debió ser voluntaria, se agregó, y en todo caso, en la órbita del Poder Judicial, cuyas facultades aparecen violentamente desconocidas en el proyecto. Pero, el proyecto no solamente violenta el principio de la división de poderes, sino también el art .Nº 18 que consagra la garantía inmediata de acudir a la jurisdicción para dirimir las cuestiones entre las partes. Por ello la obligatoriedad y la órbita donde se coloca al instituto de la mediación la hacen inviable e incompatible con nuestras normas fundamentales. En la forma en que se imbrica la mediación en el proyecto, aparece como una instancia que sólo se va a superponer con la otra, que va a crear conflictos entre las partes que, inválidas de sus abogados, se van a ver impedidas de demandar durante algún tiempo y que van a correr a lo largo de la tramitación de este trámite no sólo con la carga de sus propios abogados sino con la carga de los mediadores.

A ello se contesta que esto no es ninguna novedad, pues ya existen requisitos previos para, llegar a la causa judicial cuando debe agotarse la vía administrativa para que quede expedita la vía judicial.

Aun coincidiendo con la voluntariedad como una de las características esenciales en las que se basa el instituto por lo cual la obligatoriedad no parece adecuarse a sus fines, algunas voces se levantaron en contra de la ponderación de inconstitucionalidad de la obligatoriedad procesal por no poder considerarse como una restricción al acceso a la jurisdicción para aquellas partes que no tuvieran vocación negociadora ya que el acceso en ningún momento les es vedado o disminuye; sólo se les impone una etapa previa de mediación que puede resultarles muy beneficiosa, a pesar de los prejuicios o posiciones con las cuales concurran a ella. La etapa puede ser superada si las partes previamente procuraron la mediación. Además, de no arribarse a un acuerdo, el derecho a la jurisdicción se mantiene incólume.

7- Debate doctrinario.

La Asociación de Abogados en un primer momento se opuso a la proyectada ley de mediación basada en que se trataba de una actitud intervencionista del Poder Ejecutivo en el Judicial a través del Ministerio de Justicia con la creación de registros de mediadores dentro de su órbita. Analizó la incorporación de la mediación con carácter de obligatoria y como previa a todo juicio como contraria a una de sus características cual es la voluntariedad y limitativa de la gestión al momento previo a la litis, expresando que cualquier tarea que no sea la de proponer a las partes soluciones posibles para que éstas decidan implica desnaturalizar el instituto y que la sanción de esta ley no contribuiría a la realización de la paz por intermedio de este servicio metajudicial sino a incrementar la litigiosidad. El requisito de ser previa a todo juicio se entendió restrictivo del acceso del justiciable a la jurisdicción, es decir como contrario a la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional.

8- El modo de consagración legal de la obligatoriedad.

El art. 1 de la ley 24.573 instituye la mediación previa a todo juicio, con carácter obligatorio, aclarando que no se trata de una mediación genérica, sino de la que se rige por las específicas disposiciones de la ley.

Para asegurar la obligatoriedad de la comparecencia a mediación, la norma incluye sanciones que se imponen a quienes intenten burlar el requisito previo al acceso a juicio.

9- Plazo de la obligatoriedad.

El plazo de la obligatoriedad del sistema de mediación es de cinco años, tiempo que se considera suficiente para llevar a cabo una reorganización judicial.

10- Constitucionalidad de la obligatoriedad.

Reiteramos que no desnaturaliza la calidad de voluntario del instituto, pues una cosa es acceso al programa de mediación, que puede tomarse en una obligación legal y otra distinta es la continuidad de la participación en el procedimiento.

En tanto se sortea un juez junto con el mediador, es decir en forma inmediata al ingreso de la pretensión al sistema judicial, no existe tal denegación de acceso a la jurisdicción: desde el primer momento el usuario tiene un juez asignado, al cual puede plantearle sus inquietudes, problemas o urgencias sin desmedro de su defensa constitucional en juicio.

NOTAS:

Los Jueces dijeron

Según el art. 2º, inc. 4º de la Ley 24.573, el procedimiento de mediación obligatoria no será de aplicación en la causa en que el Estado nacional o sus entidades descentralizadas sean parte. El banco de la Ciudad de Buenos Aires y Ferrocarriles Metropolitanos S.A. entendieron que la mencionada norma los abarcaba, por lo tanto, el régimen de la mediación no les sería aplicable, relevándolos de la tramitación obligatoria previa y habilitándolos directamente para ir a juicio.

Sin embargo, ni la Cámara Comercial ni la Civil, lo interpretaron de esa forma y decidieron, igual criterio adoptaron sendos Fiscales de Cámara al dictaminar preventivamente, que no procede asimilar a aquellas personas jurídicas a la categoría de "descentralización nacional", ya que en el caso del Banco Ciudad, si bien es una persona pública reviste carácter de autárquica y no de nacional ( se dieron citas legales) y respecto a Femesa S.A. no se encontraron razones para apartarla de su propio régimen, o sea la ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales. Por lo tanto concluyeron, son sujetos incluidos en la ley de mediación.